Учебное пособие: Понятие и сущность адвокатуры в России

- наименование суда, которому адресуется жалоба (протест);

- наименование лица, подающего жалобу (протест);

- указание на решение, которое обжалуется (опротестовывается), и суд, постановивший это решение;

- указание, в чем заключается неправильность решения, и просьбу лица, подающего жалобу (протест);

- перечень прилагаемых к жалобе (протесту) письменных документов.

Ссылка в жалобе на предоставление новых доказательств допускается с обоснованием невозможности предоставления в суде первой инстанции. Жалоба подписывается подающим ее лицом или его представителем. К жалобе, поданной представителем, прикладывается доверенность с подтверждением его полномочий, если в деле нет такого документа. Как при подаче искового заявления, так и при подаче кассационной жалобы уплачивается государственная пошлина, за исключением случаев, когда закон устанавливает случаи освобождения от ее уплаты. Жалоба (протест) представляется в суд по числу лиц, участвующих в деле. Законом установлены основания для оставления кассационной жалобы без движения, для устранения которых судом назначается определенный срок; если же в установленный срок нарушения не будут устранены, то жалоба (протест) считается неподанной и подлежит возврату лицу, ее подавшему. К числу таких оснований относится:

- подача жалобы (протеста), не подписанной подающим лицом;

- жалоба не содержит указания на решение, которое обжалуется (опротестовывается);

- подача жалобы осуществлена без приложения необходимого числа копий;

Поданная жалоба не оплачена государственной пошлиной.

Учитывая все вышеперечисленные обстоятельства, адвокату также необходимо тщательно готовиться к участию в судебном разбирательстве по рассмотрению кассационной жалобы. Только всеобъемлющее изучение всех материалов дела, умение предусмотреть перспективное развитие ситуации, убедить суд в правоте своей позиции, четкое изложение своих аргументов в кассационной жалобе, верно, поставить проблемный вопрос позволят адвокату рассчитывать на большую вероятность успеха при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции. Следует иметь в виду, что адвокату здесь приходится спорить не столько с сопредельной стороной, сколько с самим судом, поскольку происходит выявление нарушений, допущенных судом при рассмотрении дела по первой инстанции. Многие процессуальные правила, касаемые установленного порядка отводов, подготовительных действий судьи, и иных по суду первой инстанции, распространяют свое действие и здесь. Ст.299 ГПК допускает в случае неявки ненадлежащее извещенных лиц, участвующих в деле, и их представителей о месте и времени рассмотрения дела отложение судебного разбирательства. Неявка, без уважительных причин не является препятствием для судебного разбирательства, причем если это допустил адвокат, то суду предоставлено право сообщить о таком факте в Президиум коллегии адвокатов, что может повлечь для адвоката определенные негативные последствия дисциплинарного и иного характера. Следует учитывать, что любые ходатайства, связанные с разбирательством дела, разрешаются судом только после выслушивания мнений других лиц по этому вопросу и заключения прокурора. Изложение адвокатом своей позиции, как в суде первой инстанции, должно быть четким, взвешенным, точным, аргументированным, кратким, убедительным, недвусмысленным. В принципе, на этом этапе адвокат использует, чуть ли не последнюю возможность повернуть исход дела в свою пользу, поскольку в надзорном производстве шансов на успех остается еще меньше. От убедительности доводов адвоката зависит очень многое. После объяснения лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора суд в совещательной комнате выносит определение. Согласно ст.305 ГПК, суд вправе своим определением:

1) оставить решение без изменения, а жалобу или протест без удовлетворения;

2) отменить решение полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в том же или ином составе судей;

3) отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу;

4) изменить решение или вынести новое решение, не передавая дело на новое судебное рассмотрение, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся, а также дополнительно представленных материалов, с которыми ознакомлены стороны. Определение кассационной инстанции обжалованию не подлежит и вступает в законную силу (в зависимости от определения суда кассационной инстанции) или дело направляется на новое рассмотрение. Последний результат – это крупный успех адвоката. В первом же случае остается использовать надзорное производство.

35. Роль адвоката в производстве надзорной инстанции и производстве по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вступившее в законную силу решение суда может быть пересмотрено в порядке надзора. Адвокат на этом этапе не обладает правом, как в кассационной инстанции, самостоятельной инициативой по началу производства по пересмотру судебного решения в порядке надзора. Но допускается обращение адвоката к должностным лицам, которым действующее законодательство предоставляет право принесения протеста на судебное решение. Такие должностные лица установлены ст.320 ГПК, пункты 1-4 которой прекратили свое действие в связи с распадом СССР. Поскольку РСФСР стала называться Российской Федерацией в связи с вышеназванными событиями, считаю целесообразным круг должностных лиц, имеющих право принесения протеста, представить следующим образом: Прокурор РФ, Председатель Верховного Суда РФ и их заместители – на решения, определения и постановления любого суда РФ, за исключением Постановлений Президиума Верховного Суда РФ; Председатель Верховного суда автономной республики, краевого, областного, городского суда, суда автономной области и суда автономного округа – на решения и определения городских (районных) судов и определений судебных коллегий по гражданским делам соответственно Верховного суда автономной республики, краевого, областного, городского суда, суда автономной области и суда автономного округа, рассматривавших дело в кассационном порядке. Возникает вопрос: имеет ли право приносить протест прокурор района в городе? Ответ на этот вопрос следует из ч.1 ст.322 ГПК, в соответствии с которой как прокуроры районов в городах, так и прокуроры городов, наряду с должностными лицами, перечисленными в ст.320 ГПК, вправе истребовать в пределах своей компетенции из соответствующих судов гражданские дела для решения вопроса о наличии оснований для принесения протеста в порядке надзора. При обнаружении таких оснований вышеуказанные прокуроры вправе выйти с представлением к вышестоящему должностному лицу, могущему в соответствии с законом приносить протесты. Ст.321 ГПК устанавливает иерархическую структуру компетенции судов, рассматривающих дела по протестам в порядке надзора. Конечно, все вышеперечисленные мною положения адвокату нужно знать как таблицу умножения. Но, прежде чем выдвигать инициативу на встречу с соответствующим должностным лицом с целью принесения протеста, адвокату необходимо, как и перед началом судебного разбирательства в суде первой и кассационной инстанции, самым тщательным образом взвесить и проанализировать все возможности и перспективы развития дела. Действовать нужно оперативно, так как нельзя забывать, что решение суда уже вступило в законную силу и сопредельная сторона не откажется от возможности быстрого начала исполнительного производства, хотя в ст.323 ГПК установлена гарантия, связанная с возможностью приостановления исполнения судебных решений, определений и постановлений до окончания производства в порядке надзора. Отсюда следует, что чем быстрее адвокат проявит инициативу по запуску механизма надзорного производства, тем больше шансов на успешный исход он предоставляет своему клиенту. Согласно ст.327 ГПК, суд в надзорном производстве проверяет правильность применения и толкования норм материального и процессуального права судами первой и кассационной инстанций в пределах доводов протеста, причем в интересах законности, суду предоставлено право, выйти за пределы протеста. Необходимо иметь в виду, что в надзорном производстве никто не представляет новых доказательств, а разбирательство производится судом только по имеющимся в деле материалам. Закон, помимо оснований для отмены решений, определений и постановлений, установленных в ст.308 ГПК (см. прошлый параграф моей работы), устанавливает следующие два основания: 1) неправильное применение или толкование норм материального права. Как и в кассационной инстанции, в данном случае следует говорить о трех позициях: а) неприменение закона, подлежащего применению, бывает в случаях разрешения дела в нарушение норм действующего законодательства, применения отмененного закона или подзаконного акта, противоречащего закону; б) применение закона, не подлежащего применению, — как правило, это связано с неправильной квалификацией правоотношений; в) неверное толкование закона – это случай обычно неправильного понимания судом содержания и смысла закона; 2) существенное нарушение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда – здесь речь идет не о так называемых безусловных оснований к отмене судебного решения (определения, постановления) в любом случае, согласно ст.308 ГПК, а об иных, прямо не предусмотренных законодательством, но существенного характера. Очевидно, в каждом конкретном деле суд по своему усмотрению решает вопрос о степени существенности и характере возникшего основания и вопрос, вынесено ли незаконное решение суда или такого события вообще не имело место. Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, адвокат реализует меры поначалу надзорного производства вместе с соответствующим должностным лицом. Следует иметь в виду, что, помимо указанных должностных лиц, правом ознакомления с материалами гражданских дел, по которым решение или определение об их прекращении вступило в законную силу, обладает уполномоченный по правам человека в соответствии со ст.322 ГПК и Федеральным конституционным законом “Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации”, принятым Государственной Думой 25 декабря 1996г. и одобренным Советом Федерации 12 февраля 1997г. Не обладая правом принесения протеста, Уполномоченный по правам человека вправе обратиться с ходатайством в суд или прокуратуру о проверке вступившего в законную силу судебного решения и других судебных актов. Должностному лицу, правомочному приносить протест, подается, как правило, заявление с просьбой об истребовании конкретного гражданского дела с изложением сути, по мнению подающего, нарушений суда. Затем должностное лицо рассматривает заявление и решает, как поступить: если отсутствуют основания для принесения протеста, то лицу, подавшему заявление, сообщается отказ в этом с указанием мотивов; если основания выявляются, то гражданское дело истребуется из соответствующего суда и начинается работа по принесению протеста с предварительным составлением по правилам, установленным аналогично для кассационных жалобы или протеста. Поскольку в надзорном производстве уже очень многое зависит не от адвоката, все же ему необходимо быть осведомленным о ходе дела. Тем более следует не забывать, что до начала рассмотрения дела судом протест может быть отозван судом, принесшим его. Адвокату также необходимо всемерно готовиться к судебному заседанию в рамках надзорного производства. Если в суде первой и кассационной инстанции адвокат выступал на стороне истца, то в этой инстанции ему следует убеждать суд в целесообразности пересмотра решения, (определения, постановления) суда, аргументировано обращая внимание на допущенные нарушения. Если адвокат в предыдущих инстанциях выступал в интересах ответчика, на этом этапе задача адвоката поворачивается в обратном смысле – необходимо убедить суд в верности вынесенного решения (определения, постановления). Как и в кассационной инстанции, при судебном заседании в надзорном производстве адвокату также после доклада дела предоставляется возможность давать объяснения, поэтому этим нужно воспользоваться с максимальной пользой. Адвокату здесь, как и в предыдущих инстанциях, необходимо реализовать все свои профессиональные навыки и умения. Надзорное производство – это последняя возможность добиться успеха. Суд, рассмотрев дело в надзорном производстве, вправе:

1) оставить решение, определение, постановление без изменения, а протест – без удовлетворения;

2) отменить вышеназванные судебные акты полностью или в части и направить дело на новое судебное рассмотрение в суд первой или кассационной инстанции;

3) отменить названные судебные акты полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить заявление без рассмотрения;

4) оставить в силе одно из ранее вынесенных по делу решений, определений или постановлений;

5) отменить либо изменить решение суда первой, кассационной или надзорной инстанций и вынести новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если допущена ошибка в применении и толковании норм материального права (ст.329 ГПК).

Одним из вышеперечисленных вариантов завершается надзорное производство и выступление адвоката по делу по всем судебным инстанциям. Во всяком случае, есть еще Конституционный Суд, который, однако, рассматривает дела о соответствии законодательных актов Конституции РФ. Таким образом, основная деятельность адвоката на этом этапе завершается. Насколько успешен результат в каждом конкретном деле – показывают судебные акты, в которых, как на ладони, отражаются и профессионализм, и ошибки адвоката, достиг ли он своей деятельностью намеченной цели и верно ли была поставлена в деле эта цель, правильной ли была выбранная тактика для достижения результата, какие были допущены при работе просчеты.

36. Особенности деятельности адвоката по делам о трудовых спорах, наследственным, жилищным, семейным  и других категорий.

37. Функции, выполняемые адвокатом на предварительном следствии.

Участие в деле защитника с момента предъявления обвинения предшествует желание обвиняемого воспользоваться его услугами. Об этом составляется протокол. Закон устанавливает два способа вступления защитника в уголовный процесс: волеизъявление лица, имеющего право воспользоваться услугами адвоката или требование о том закона в случаях обязательного участия защитника.

Думается, что адвокат получает полномочия на ведения дела только после того, как получит ордер юридической консультации. Именно с этого момента он вправе знакомиться с соответствующими материалами уголовного дела, присутствовать на допросах своего подзащитного, иметь с ним свидание, обсуждать позицию защиты по делу.

Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии направлена на оказание правовой помощи обвиняемому, охрану его прав и законных интересов и участие в доказывании по установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или смягчающих их ответственность.

Практика показывает, что участие адвокатов в качестве защитников на предварительном следствии имеет исключительно положительное значение для реального осуществления прав обвиняемого на защиту и для повышения качества предварительного следствия.

Осуществление адвокатом защитительной функции в большинстве зависит от реализации им тех прав, которые ему представлены законом. Однако дело в том, что предоставленные законом права на предварительном следствии, как правило, адвокат может реализовать только через следователя. Поэтому эффективность предварительного следствия во многом определяется характером взаимоотношений между адвокатом и следователем. К сожалению, иногда добросовестная и энергичная работа защитника вызывает негативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которые рассматривают его деятельность, как помеху следствию, что, конечно же, не соответствует действительности и не должно иметь места.

Но подобное отношение к защитнику встречается все реже, и отныне, квалифицированные следователи приветствуют участие защитника на следствии. Участие адвоката в деле выгодно не только обвиняемому, оно предотвращает односторонность и предвзятость расследования, ведет к установлению уголовно-процессуальной истины по делу, так как защитник оказывает помощь лицу, ведущему расследование, в раскрытии фактов, оправдывающих  обвиняемого или смягчающих его ответственность в том случае, если адвокат выполняет свою работу профессионально.

В связи с этим необходима дальнейшая демократизация уголовного процесса и укрепления процессуального статуса защитника. Думается, что требуется переход к состязательному уголовному процессу. Одной из важнейших конституционных гарантий справедливого правосудия, надежной защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе является построение судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч.3 ст.123 Конституции РФ).

38. Защита прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого.

В соответствии с ч.1 ст.53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитник имеет следующие права:

1. Право иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания.

2. Право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.

3. Право привлекать специалиста.

4. Право присутствовать при предъявлении обвинения.

В действующем УПК данное право детализируется тем, что ч.2 ст.172 УПК устанавливает, что при извещении лица о дне предъявления обвинения следователь одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении участия защитника в порядке ст.50 УПК.

5. Право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

По действующему законодательству разрешения следователя на участие в этих следственных действиях не требуется. Это представляется правильным, так как для обеспечения объективного расследования по делу необходимо, чтобы как можно меньше вопросов зависело от собственного усмотрения соответствующих должностных лиц Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе. М., 2007 С.213.

6. Право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Ряд указанных материалов предоставляется защитнику для ознакомления при его допуске к участию в деле. Действующий УПК предусматривает вручение копий ряда документов обвиняемому (подозреваемому, подсудимому).

Одной из тактических рекомендаций для адвокатов-защитников является ведение "адвокатского производства", к которому должны приобщаться копии постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления о заключении под стражу.

7. Право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

По окончании предварительного расследования защитник (как и представляемое им, лицо) получает право знакомиться со всеми материалами дела (в порядке ст.217 УПК).

При этом для обеспечения права обвиняемого на защиту УПК предполагает совместное ознакомление, допуская раздельный порядок ознакомления только по ходатайству обвиняемого и защитника. На данном этапе обвиняемый и защитник уравнены в правах (так, оба участника процесса могут повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, выписывать любые сведения в любом объеме, снимать копии с документов). Ограничения предусмотрены для защитника и обвиняемого в части снятия копий с документов и выписок из материалов уголовного дела, которые содержат сведения, составляющие государственную и иную охраняемую законом тайну. Эти копии и выписки хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и защитнику во время судебного разбирательства (ч.2 ст.217 УПК).

8. Право заявлять ходатайства и отводы.

Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу, причем как в устной, так и в письменной форме. Срок для разрешения ходатайств в соответствии со ст.121 УПК не должен превышать трех суток. На стадии предварительного расследования, например, установлены правила об обязательности рассмотрения каждого ходатайства, заявленного по уголовному делу (ст.159 УПК). При этом существует круг вопросов, ходатайства по которым подлежат удовлетворению во всех случаях: допрос свидетелей, производство судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует лицо, имеют значение для уголовного дела

9. Право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

10. Право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

11. Право использовать иные средства и способы защиты.

39. Момент допуска к участию  в уголовном деле адвоката-защитника  и адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Процессуальное положение адвоката – защитника и адвоката –представителя потерпевшего.

Из этих положений вытекает, что представителем частного обвинителя может быть адвокат. Представителем гражданского истца - физического лица - адвокат, а если дело подсудно мировому судье, то и иное лицо, но только на основании постановления мирового судьи. Представителем гражданского ответчика - физического лица может быть адвокат, а также иное лицо, если оно допущено к участию в деле на основании определения суда или постановления судьи, прокурора, следователя и дознавателя. Таким образом, представителем гражданского ответчика - физического лица может быть "иное лицо" (не являющееся адвокатом), даже если дело подсудно районному суду или суду республики, края, области, автономного округа, автономной области, города федерального значения.

Столь узкий круг лиц, которые могут быть представителями в уголовном процессе, и различный подход законодателя к регулированию этого вопроса в отношении представителей различных участников уголовного судопроизводства приводит к выводу о том, что соответствующими нормами УПК РФ нарушается право граждан на выбор представителя. Однако стоит отметить и то, что законодатель пошел по пути увеличения гарантий по обеспечению права граждан на квалифицированную юридическую помощь, обозначив в качестве лиц, имеющих право быть представителями в уголовном судопроизводстве, прежде всего адвокатов. О допуске для участия в уголовном деле представителя (законного представителя) потерпевшего следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление. Постановление объявляется лицу, представляющему интересы потерпевшего; при этом ему разъясняются права, предусмотренные ст.42 и 45 УПК РФ.

40. Пределы ознакомления с материалами уголовного дела на различных этапах предварительного следствия.

После выполнения требования статьи 216 УПК РФ следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных частью девятой статьи 166 УПК. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем (в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N92-ФЗ).

Положение части второй статьи 217 согласно которому копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства, в системе действующего правового регулирования не предполагает, что следователь вправе изъять у обвиняемого, в том числе для хранения до суда при уголовном деле, сделанные в процессе ознакомления с материалами уголовного дела выписки и копии документов, не затрагивающие содержащихся в деле сведений, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (Определение Конституционного Суда РФ от 07.11.2008 N1029-О-П).

Страницы: 1, 2, 3, 4