Практика применения законодательства при удостоверении нотариусами сделок

ст. 13 Федерального закона "О государственной регистрации прав на

недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривает, что учреждением

юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и

сделок с ним проводится правовая экспертиза представленных на регистрацию

документов и проверяется законность совершенной сделки, а также

устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже

зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества и др.

Государство все бремя ответственности за законность сделки берет на себя.

Однако всем известно, что в случае ошибки с государства гораздо труднее

взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья

деятельность застрахована. В нашей стране немало людей с низкой правовой

культурой, а устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью

приведет к увеличению и без того тревожащего уровня криминальности в данной

сфере. От такого положения пострадают только граждане, что внесет в наше

нелегкое экономическое положение излишнюю сумятицу в обществе и приведет в

конечном счете к тому, что все-таки рано или поздно придется отказаться от

данных норм.

В качестве еще одного негативного последствия замены обязательного

нотариального удостоверения сделок государственной регистрации можно

назвать и необходимость создания специальной службы, обеспечивающей

проведение правовой экспертизы и проверки законности сделки, что потребует,

помимо высокого уровня юридической и профессиональной подготовки персонала,

дополнительных расходов из федерального бюджета.

Кроме того, вызывают озабоченность сроки проведения государственной

регистрации прав на недвижимое имущество - до 1 месяца со дня подачи

заявления и документов на государственную регистрацию. Не вызывает сомнений

то, что месячный срок будет выдержан до конца, а это негативно скажется на

самих гражданах, увеличивая их моральные и материальные потери. Горький

опыт этого уже имеется. Так, для того чтобы зарегистрировать нотариально

удостоверенный договор на отчуждение недвижимости в Московской областной

регистрационной палате, администрации Московской области необходимо

затратить три недели (например, регистрация сделки с недвижимостью в

Комитете муниципального жилья правительства г. Москвы происходит в день

подачи документов).

Сторонники совершения сделок с недвижимостью в простой письменной форме

придерживаются мнения, что этим они оградят граждан от лишних расходов на

нотариальное оформление сделок. Это представление является ошибочным,

поскольку не так все просто, как кажется на первый взгляд.

Так, на предварительной стадии заключения договора, чтобы исключить

нежелательные последствия, стороны вынуждены будут обратиться к услугам

адвокатов для составления юридически грамотного договора. Стоимость услуг

составляет до 5% от суммы договора с каждой стороны. При этом адвокат не

несет имущественной ответственности за невыполнение условий сделки, поэтому

сторонам также придется застраховать саму сделку и оплатить страховку,

составляющую 10% от суммы договора. Таким образом получается примерно 15%

от суммы сделки. Нотариус же за нотариальное оформление берет 1,5% от суммы

сделки, т.е. в 10 раз меньше. Причем эта ставка, а также льготы при

совершении нотариальных действий устанавливаются государством. Адвокаты

размер своих тарифов за услуги определяют самостоятельно, и государство не

в состоянии воздействовать на механизм ценообразования их услуг. Так, после

повышения с 1 января 1997 г. Федеральным законом "О тарифах страховых

взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального

страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения

Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на

1997 год" (отдельные положения ряда статей этого Закона были признаны

неконституционными) размера взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации

до 28% от дохода для адвокатов, предпринимателей и нотариусов

предприниматели и адвокаты подняли цены на свои услуги. Нотариусы этого

сделать не могут ввиду того, что размер тарифов определяется не

соглашением, а государством в Законе о государственной пошлине.

Положение о том, что граждане согласно ГК РФ имеют факультативное право

обратиться в нотариальную контору за удостоверением сделки, для которой

законом не установлена обязательная нотариальная форма, вряд ли имеет под

собой достаточно содержательную основу. Русский менталитет срабатывает

таким образом, что когда идет речь о правовых процедурах, рассматриваемых

как ненужные формальности, если к тому же их соблюдение связано с

затратами, то их следует отбросить при первой возможности. Но это в

конечном счете оборачивается против самих граждан.

ГК РФ, исключив нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью,

разрешает также и продажу недвижимости по доверенности, никем не

удостоверенной, поскольку ст. 185 ГК РФ предусматривает нотариальное

удостоверение доверенностей на совершение сделок, требующих нотариальной

формы. Излишне говорить, что это еще более усугубляет положение

договаривающихся сторон.

Кроме того, введение таких положений в ГК РФ повлекло утрату единства в

регулировании соответствующих вопросов в действующем российском

законодательстве. В результате в одних случаях нотариальное удостоверение

сделок с недвижимостью новым законодательством отменено, в других -

предусмотрено. Так, например, в отношении договоров о залоге недвижимого

имущества и договоров ренты (ст. ст. 339 и 584 ГК РФ) предусмотрено

обязательное нотариальное удостоверение, а также установлено нотариальное

удостоверение брачных контрактов и согласие одного супруга на отчуждении

другим супругом недвижимого имущества, нажитого ими в период брака и

являющегося их совместной собственностью (ст. ст. 35 и 41 Семейного кодекса

РФ).

Считаю необходимым отметить опыт зарубежных стран в области сделок с

недвижимостью. Так, в странах Западной и Центральной Европы (например, в

Испании, Франции, Голландии, Германии, Австрии, Италии), а также в

Латинской Америке сделки с недвижимостью осуществляются очень суровой и

надежной регистрационной системой, управляемой государственными органами.

Эта система придает законную силу договорам по отчуждению недвижимости лишь

в том случае, когда такие договоры заключены при посредстве нотариуса или

судьи. Эта широко распространившаяся и устоявшаяся практика свидетельствует

о ее предпочтительности перед другими системами.

В странах континентальной Европы, где сделки с недвижимостью

удостоверяют нотариусы, количество судебных споров значительно ниже числа

дел, возникающих при англосаксонской системе права, при которой подготовкой

договоров занимаются сами стороны или же их адвокаты, а нотариус лишь

заверяет подписи (5% против примерно 25). Поэтому вряд ли является

целесообразным то, что российское законодательство, поручив нотариусам

удостоверение сделок, относящихся к собственности на недвижимость, как

договор об ипотеке (ч. 2 ст. 339 ГК РФ), исключило обязательное

нотариальное удостоверение договора перехода права собственности на

недвижимость.

2.12 Нарушения допускаемые нотариусами при удостоверении сделок

Обобщив работу нотариусов Московская городская нотариальная палата

выявила наиболее характерные нарушения, допускаемые нотариусами при

совершении нотариальных действий и ведении делопроизводства.

1. При удостоверении договоров отчуждения имущества отмечены

следующие недочеты.

В договорах мены в качестве стороны в договоре включались лица, не

имеющие права собственности на обмениваемое имущество.

Оформляя договоры ренты (пожизненного содержания с иждивением),

нотариусы не разъясняли порядок реализации плательщиком ренты права

отчуждения (продажа, мена) имущества, переданного ему в обеспечение

пожизненного содержания (требования ст. ст. 586, 604 ГК РФ).

В нарушение требований ст. 250 ГК РФ нотариусами при удостоверении

договоров купли-продажи и мены долей квартиры не истребуется отказ

сособственника от преимущественного права покупки доли квартиры или

соответственно отказ от преимущественного права мены доли квартиры.

Слабо практикуется в этих случаях (в интересах сторон) такой вид

нотариального действия, как передача заявления сособственнику с

предложением в течение месячного срока выразить свое пожелание

воспользоваться преимущественным правом покупки или мены доли (долей)

квартиры, предусмотренным ст. 250 ГК РФ. Не поступление ответа в указанный

срок расценивается как нежелание сособственника использовать

предоставленное ему право и является основанием для удостоверения договора

с другим лицом, о чем сообщается сособственнику.

В договорах отчуждения доли квартиры зачастую нотариусы не возвращают

подлинники правоустанавливающих документов с соответствующей отметкой на

них об отчуждении доли и оставляют их в своих нарядах.

Договоры отчуждения принадлежащих по праву собственности долей

квартиры отдельными нотариусами совершались на основании справок БТИ, в

которых данные о совладельцах и принадлежащих им долях отсутствовали.

Оформляя договоры определения долей, нотариусы наряду с определением

долей в идеальном выражении часто ошибочно указывают в договорах, что в

собственность лица переходит определенная комната такой-то площади, что

соответствует выделенной доле, т.е. практически производят раздел квартиры

в натуре.

Нотариус в указанных договорах одновременно с определением долей в

соответствии с волеизъявлением сторон может установить только порядок

пользования квартирой, но не производить раздел квартиры в натуре,

поскольку это противоречит постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10

июня 1980 г. No. 4 "О некоторых вопросах, возникших в практике рассмотрения

судами споров о выделе доли сособственнику и определении порядка

пользования домом, принадлежащим гражданам на праве общей собственности".

Удостоверяя сделки, нотариусы зачастую оформляли в совместную

собственность недвижимое и иное имущество лицам, не являющимся супругами,

что противоречит п. 3 ст. 244 ГК РФ. Законом предусмотрено образование

совместной собственности только в следующих случаях: у супругов (ст. ст.

33, 34 Семейного кодекса РФ), при приватизации жилья (ст. 2 Закона РФ "О

приватизации жилищного фонда в Российской Федерации") и в крестьянском

фермерском хозяйстве (ст. 257 ГК РФ).

Очень распространенным в деятельности нотариусов является нарушение

требований п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ, т.е. не истребуется согласие

супруга собственника на отчуждение им имущества, приобретенного в период

брака. Зачастую данное согласие истребуется в виде простого заявления без

свидетельствования нотариусом на нем подлинности подписи.

Особенно часто нотариусами не истребуется согласие супруга на

приобретение недвижимости и иного имущества. Вместе с тем ошибочно

истребуется согласие супруга на отчуждение приватизированной квартиры или

иного имущества, не относящегося к совместной собственности супругов, в

частности, перешедших в собственность одного из супругов в порядке дарения

или наследования. Кроме того, некоторые нотариусы приобщают к договору

согласие супруга на отчуждение имущества, поступившего из-за границы, без

обязательной в этих случаях легализации, за исключением случаев, когда

легализация не требуется (Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых

отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, двусторонние

договоры о правовой помощи России с зарубежными странами, отменяющие

требование легализации, - с прибалтийскими государствами, Польшей, КНДР,

Румынией, Венгрией, Албанией, Югославией, Болгарией и т.д.). Список

указанных договоров приведен в письме Минюста России от 30 мая 1995 г. No.

03-07-19-95. В указанных случаях требуется лишь заверенный перевод

(свидетельствование нотариусом подлинности подписи переводчика) документа.

При удостоверении сделок по отчуждению имущества, когда лицо,

являющееся стороной договора, в браке не состоит, нотариусы не истребуют от

него соответствующего заявления, а делают отметку на договоре, находящемся

в их наряде, об отсутствии брачных отношений, что является неправильным,

поскольку доподлинно установить данный факт нотариусы не имеют возможности,

а отсутствие соответствующего штампа в паспорте не может являться

доказательством того, что указанное лицо в браке не состоит. Приобщая к

договорам соответствующие заявления лиц, являющихся сторонами договора,

нотариус тем самым возлагает на них ответственность за достоверность

изложенных фактов и с этой же целью должен ознакомить с текстом данного

заявления под расписку другую сторону договора.

Оформляя сделки (договоры залога и др.), в тексте договора указывают

оценку имущества только в иностранной валюте, в то время как в соответствии

со ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно

может подлежать оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в

иностранной валюте. В этих случаях нотариус может указать оценку имущества

в иностранной валюте с определением платежа в рублях в эквивалентной сумме

на день расчетов.

В удостоверительной надписи нотариуса не всегда указывается, что

текст прочитан сторонам вслух (требования ст. 44 Основ законодательства РФ

о нотариате).

Договоры отчуждения транспортных средств составляются без

истребования актов их оценки, что противоречит требованиям Закона РФ "О

государственной пошлине" и Закона РФ "О налоге с имущества, переходящего в

порядке наследования или дарения".

В тексте договоров, заключаемых от имени юридических лиц, не

указываются должности лиц, подписавших договор от имени юридического лица.

В нарушение п. 8 ст. 5 Закона РФ "О налоге с имущества, переходящего

в порядке наследования или дарения" при нотариальном удостоверении

договоров об отчуждении имущества, правоустанавливающими документами на

которое являлись договоры дарения или свидетельства о праве на наследство,

нотариусы не истребуют справки из налоговых органов об отсутствии

задолженности по данным налогам.

В брачные договоры включались условия, которые регулируются нормами

других отраслей права, в частности, наследственного права. Так, в брачный

контракт были включены условия, определяющие порядок оформления завещания.

Договоры отчуждения гаражей оформлялись без истребования оценки БТИ.

Удостоверялись сделки по отчуждению автостоянок, принадлежащих ВДОАМ,

в то время как указанные автостоянки не являются объектами индивидуальной

частной собственности.

2. Вызывают серьезную тревогу многочисленные случаи нарушения

нотариусами законодательства, регулирующего права несовершеннолетних.

Так, в нарушение ст. 37 ГК РФ имеются случаи удостоверения договоров

купли-продажи квартиры от имени несовершеннолетнего без истребования

предварительного разрешения органов опеки и попечительства. Зачастую

условия, содержащиеся в разрешениях органов опеки и попечительства, при

удостоверении сделок нотариусами не выполняются. Так, при наличии согласия

органов опеки и попечительства на отчуждение квартиры, в число

собственников которой входит несовершеннолетний, при условии покупки на его

имя равноценной жилой площади данные условия нарушались. В частности,

нотариусом был удостоверен договор не на имя несовершеннолетнего, а на имя

его матери.

При получении разрешения органов опеки и попечительства на продажу

квартиры, где проживает несовершеннолетний, нотариусом удостоверялся

договор дарения квартиры.

При согласии органов опеки и попечительства на обмен жилой площади

нотариусами оформлялись договоры купли-продажи. Такие факты неединичны.

В нарушение п. 4 ст. 292 ГК РФ удостоверялись договоры купли-продажи

квартир, в которых зарегистрированы по месту жительства несовершеннолетние,

без согласия органов опеки и попечительства.

Кроме того, имеются факты нарушения Закона РФ "О приватизации

жилищного фонда в Российской Федерации" с изменениями и дополнениями (ч. ч.

2, 3 ст. 3), требующего предварительного разрешения органов опеки и

попечительства для совершения сделок с приватизированными квартирами, в

которых проживают несовершеннолетние, независимо от того, являются они

собственниками или членами семьи собственников, в том числе бывшими,

имеющими право пользования данным жилым помещением. Это требование также

распространяется на жилые помещения, в которых несовершеннолетние не

проживают на день оформления сделки (сняты с регистрационного учета), но на

момент приватизации имели на эти жилые помещения равные с собственником

права (о чем имеются соответствующие сведения в договоре передачи). Однако

отдельные нотариусы допускают невнимательность в тех случаях, когда на

момент оформления сделки несовершеннолетние сняты с регистрационного учета

с занимаемой ранее жилой площади и тщательно не проверяют данные,

содержащиеся в договоре передачи в собственность жилого помещения.

В нарушение требований ст. 26 ГК РФ в договорах с участием

несовершеннолетних, достигших 14 лет, за них действуют в качестве законных

представителей их родители, в то время как в этих случаях стороной в

договоре должен выступать сам несовершеннолетний, действующий с согласия

своих законных представителей.

3. При удостоверении соглашений о расторжении договора в нарушение

ст. 408 ГК РФ в тексте соглашения в ряде случаев отсутствует основание

расторжения договора и не указываются обязательства (условия договора),

которые не были выполнены сторонами.

Имели место случаи, когда в нарушение ст. 452 ГК РФ расторжение

договора, не зарегистрированного в соответствующих органах, производилось

не в форме соглашения "О расторжении договора", а на основании письменных

заявлений сторон:

удостоверялись соглашения о расторжении договора с участием

представителей одной из сторон договора без соответствующе оформленного на

это полномочия, т.е. без доверенности;

при расторжении договоров не всегда делается соответствующая отметка

в реестре и на экземпляре договора, хранящегося в делах нотариуса. Зачастую

отсутствует на экземпляре договора, хранящегося в делах нотариуса, расписка

в получении правоустанавливающих документов.

4. Несмотря на неоднократные рекомендации Московской городской

нотариальной палаты[8], продолжается практика удостоверения нотариусами

доверенностей на право пользования (распоряжения) автотранспортными

средствами, в отношении которых таможенными органами наложены ограничения

на отчуждение, передачу в пользование или владение другим лицам.

По-прежнему имеет место представление доверенностей, подтверждающих

полномочия представителя на отчуждение жилья, удостоверенных начальниками

следственных изоляторов. Нотариусы в нарушение ст. 185 ГК РФ продолжают

принимать такие доверенности, в то время как в соответствии со ст. 74

Уголовно-исполнительного кодекса следственные изоляторы не отнесены к

местам лишения свободы.

В нарушение п. 3 ст. 182 ГК РФ имели место случаи удостоверения

нотариусами сделок, где представитель, действующий по доверенности,

совершал сделку от имени представляемого в отношении себя лично или являлся

одновременно представителем обеих сторон.

5. При удостоверении завещаний выявлены следующие ошибки, влекущие за

собой трудности в исполнении завещаний.

В нарушение ст. 550 ГК РСФСР засвидетельствована подлинность подписи

на заявлении об отказе от наследства в пользу внуков наследодателя, не

являющихся наследниками по праву представления.

Выявлены случаи, когда исполнителем завещания назначался не

наследник, однако в нарушение ст. 544 РСФСР не истребовалось его согласие

на исполнение воли завещателя.

Имеют место неточности при удостоверении завещаний, в частности, в

завещании указывается, что все свое имущество, в том числе квартиру,

завещатель завещал одному из наследников, а автомобиль и другое имущество -

другому наследнику.

Имело место возложение на наследников обязанностей, которые не могут

полностью зависеть от их воли и возможности, в частности, завещатель

возложил на наследника обязанность по установлению мемориальной доски на

фасаде здания, в котором проживал завещатель.

Некоторые нотариусы заверяли завещание, в котором подпись завещателя

проставлялась в середине текста завещания, а не после текста.

При удостоверении завещания в нарушение ст. 44 Основ законодательства

РФ о нотариате не всегда указывается о прочтении текста завещания вслух.

При отмене завещания не всегда имелась отметка об этом на экземпляре

завещания, хранящегося в делах нотариуса.

28 Защита прав несовершеннолетних при удостоверении

сделок нотариусом

Защита прав человека и гражданина - обязанность государства. Это

конституционное положение распространяется на всех лиц независимо от их

возраста и получило дальнейшее закрепление в Гражданском и Семейном

кодексах РФ, Основах законодательства РФ "О нотариате" и других нормативных

актах.

Интересы ребенка нотариус защищает путем совершения нотариальных

действий от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ "О

нотариате").

Наиболее распространены с участием детей удостоверение сделок, выдача

свидетельств о праве на наследство и некоторые другие.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5